Przejdź do treści głównej
Przedstawicielstwo w Polsce
Artykuł prasowy5 stycznia 2017Przedstawicielstwo w Polsce

Europa okiem eksperta

Artykułem prof. Jerzego Menkesa o Systemie Sądu Inwestycyjnego w kontekście umów handlowych CETA i TTIP rozpoczynamy nowy cykl publikacji "Europa okiem eksperta". Nasi autorzy będą analizować wybrane zagadnienia dotyczące bieżącej polityki Unii...

160501_menkes.jpg

System Sądu Inwestycyjnego w kontekście polskiej debaty na temat Umowy handlowej między Unią Europejską i Kanadą (CETA) i Transatlantyckiego Partnerstwa w dziedzinie Handlu i Inwestycji (TTIP). Prof. Jerzy Menkes* analizuje polskie doświadczenia z arbitrażu inwestycyjnego.

I. Przedmiot krytyki. Przepisy regulujące arbitraż międzynarodowy w odniesieniu do sporów państwo-inwestor (ISDS)[1] są tymi spośród regulacji zawartych w CETA i TTIP[2], na których koncentruje się krytyka przeciwników umów po obu stronach Atlantyku. Krytyka odnosi się zarówno bezpośrednio do międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego jako instytucji, jak też do zagrożeń pochodnych możliwości odwoływania się do niego. W odniesieniu do potencjalnych zagrożeń związanych z arbitrażem, tzn. ograniczenia swobody państw w zakresie ochrony bezpieczeństwa żywnościowego, bezpieczeństwa produktów, ochrony konsumentów, ochrony zdrowia i środowiska naturalnego[3], standardów pracy oraz ochrony ważnych interesów publicznych, strony CETA wyraźnie i jednoznacznie stwierdziły, że umowa tych swobód nie narusza (Wspólny instrument interpretacyjny CETA) – co czyni dalszą dyskusję bezprzedmiotową.

II. Kontekst krytyki. W istocie przedmiotem krytyki CETA i TTIP nie są rozwiązania prawno-instytucjonalne. Kontestowane jest samo znoszenie barier w handlu międzynarodowym, a szerzej współpraca międzynarodowa, bo krytycy umów widzą w tym procesie przyczynę ubożenia i obniżania pozycji społecznej grup obywateli w UE, USA i Kanadzie. Jest faktem, że status społeczny np. niewykształconych mężczyzn w państwach tego regionu od wielu lat ulega pogorszeniu[4]. W tym samym okresie ma miejsce zawieranie umów o wolnym handlu oraz rozwój takich organizacji jak UE i NAFTA. Jednak niezadowoleni i ich reprezentanci mylą współwystępowanie zjawisk ze związkiem przyczynowo-skutkowym. Ludzie marzący o rezygnacji z CETA, TTIP i rozpadzie UE zakładają, że efektem będzie powrót do Arkadii, w której mężczyźni z wykształceniem zawodowym będą mieli stałą pracę i wysokie dochody, pewną emeryturę oraz prestiż społeczny pochodny wykonywaniu ciężkiej pracy. Fałszywa jest jednak zarówno nadzieja na taką przyszłość (raczej można spodziewać się realizacji przeciwnego scenariusza), jak i pamięć o minionej Arkadii. Polscy krytycy CETA, TTIP (a często i UE) widzący w tych umowach zagrożenia dla interesu narodowego, obrońcy suwerenności, rzecz jasna, nie chcą powrotu do „cywilizacji octu na półkach sklepowych”, a więc cywilizacji sprzed „Balcerowicza”, a walczą o realizację antykapitalistycznej utopii…

III. Wymiana argumentów. Podjęcie dyskusji z oponentami wymaga przyjęcia określonych założeń, do których należy przedstawienie istoty zagadnienia, czyli międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego z uwzględnieniem stanu dotychczasowego, tzn. zarówno regulacji dwustronnych (Polska-Kanada, Polska-USA), jak i wielostronnych, oraz opartej na tych regulacjach praktyki. Celem jest umocowanie arbitrażu inwestycyjnego w ramach CETA i TTIP w kontekście prawnym.

IV. Co to jest arbitraż gospodarczy? Arbitraż gospodarczy to reżim rozstrzygania sporów w stosunkach gospodarczych znany i uznany we wszystkich systemach społeczno-gospodarczo-prawnych. Strony sporu nie występują o rozstrzygnięcie na drogę sądową (do sądu powszechnego), ale poddają go rozstrzygnięciu przez wskazanych przez siebie arbitrów – osób o uznanej uczciwości i bezstronności, wybranych ze względu na łączenie wiedzy prawniczej i gospodarczej. O pozytywnym stosunku do arbitrażu gospodarczego (w formule „zapisu w umowach na sąd polubowny”) decydują: 1) relatywna, w porównaniu z sądami, szybkość i taniość postępowania; 2) poufność postępowania (ochrona tajemnicy handlowej); 3) kompetencje arbitrów w odniesieniu do materii gospodarczej. Arbitraż funkcjonuje powszechnie i - z wyjątkiem międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego - nie spotyka się z krytyką.

V. Arbitraż w traktatach inwestycyjnych. Arbitraż w traktatach inwestycyjnych został wprowadzony mocą Dwustronnych umów inwestycyjnych (BITs[5], pierwszą taką umową była niemiecko-pakistańska z 1959 r.) zawieranych przez państwa wysoko rozwinięte z państwami rozwijającymi się. BITs miały przyciągnąć inwestycje do państw, które nie były „państwami prawa”, gwarantując im ochronę przed dyskryminacją, bezprawnym wywłaszczeniem, nieuczciwym i niesprawiedliwym traktowaniem, prawo do transferu kapitału oraz ochronę praw nabytych. Nie sposób jednoznacznie ocenić, czy BITs realizują nadzieję na przyciągnięcie inwestycji[6], niemniej jednak to (każde) państwo suwerennie decyduje o tym, czy chce zawrzeć BIT i jakie regulacje w nim zawrze. Znakomita większość BITs (z obowiązujących ponad 3000 BITs, państwa członkowskie UE są stroną 1400) ustanawia mechanizm rozstrzygania sporów w formule arbitrażu inwestor-państwo (ISDS).

Pierwszy raz do arbitrażu międzynarodowego odwołał się inwestor z Hongkongu w sporze ze Sri Lanką (1987 r.). Chociaż BITs miały regulować stosunki państwo rozwijające się – inwestor/państwo wysoko rozwinięte, to jednak coraz częściej spory są toczone przeciwko państwom wysoko rozwiniętym, w tym przeciwko (zarówno „starym”, jak i „nowym”) członkom UE. Na poczesnych miejscach rankingu pozwanych (i, co ważne, przegrywających spory w arbitrażu) są Czechy, Hiszpania, Słowacja i Węgry, zaś do ochrony prawnej uciekają się inwestorzy m. in. z Turcji czy Jordanii. W marcu 2014 r. w statystykach odnotowano 463 spory, w 55 przypadkach stroną było państwo członkowskie UE, zaś 39 były to spory wewnątrzunijne. Ta zmiana obaliła (stary) zarzut, iż ISDS jest narzędziem w ręku bogatych inwestorów przeciwko biednym państwom rozwijającym się.

Współczesna krytyka ISDS ma za podstawę ustrojowe spory, których symbolem były sprawy „Philip Morris v. Australia” i „Vattenfal v. Niemcy”. To na ich podstawie sformułowano zarzut, że ISDS ogranicza prawo państwa do ochrony m.in. zdrowia publicznego czy środowiska naturalnego. Jest to zarzut nieprawdziwy, gdyż nawet przegranie nie zmusiłoby ani Australii, ani Niemiec do wycofania przyjętych regulacji, a jedynie do wypłaty odszkodowania z tytułu „zmiany reguł gry w trakcie gry” (jeśli postanowiliśmy nie skorzystać z zamówionej taksówki, która właśnie podjechała, nikt na drodze prawnej nie zmusi nas do podróży, jednak musimy zapłacić za zrealizowane zamówienie). We wskazanych sprawach dopuszczono inwestora, pozwolono mu wydać pieniądze, po czym – zdaniem inwestora – państwo się rozmyśliło. Uznając prawo państwa (jego obywateli) do zmiany zdania, nie sposób uznać za właściwe, by jedynym ponoszącym konsekwencje takich zmian mógł być inwestor, czy to zagraniczny, czy to krajowy.

Oczywiście jest tak, że przegrane spory arbitrażowe wskazują wyborcom, że wybory polityczne mają swoje bezpośrednie konsekwencje finansowe, ale nie pozbawia ich to prawa do decydowania, a jedynie zobowiązuje do ponoszenia kosztów decyzji. Te koszty i tak są niższe niż w przypadku braku odszkodowania, gdyż trudno sobie wyobrazić inwestora, który zdecydowałby się na produkcję w Niemczech energii elektrycznej z jakiegokolwiek źródła (nie tylko nieodnawialnego, ale i odnawialnego), gdyby Vattenfall nie uzyskał rekompensaty. Jednak, co ważne, koszty porażki w sporze obciążają kieszenie inwestorów, podczas gdy w przypadku przegranej państwa, na sporze cierpią kieszenie podatników. A jak dowodzą statystyki – w sporach arbitrażowych inwestor-państwo inwestorzy przegrywają 7 z każdych 10 procesów. A tak na marginesie, skarga Philip Morris przeciwko Australii została oddalona przez trybunał arbitrażowy (Philip Morris przegrał również w sporze z Urugwajem).

VI. Słabości międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego. Oczywiście nie jest tak, że arbitraż inwestycyjny jest wolny od słabości, a jego krytyka bezzasadna. Istotną słabością jest nieprzewidywalność rozstrzygnięć pochodna brakowi stałych sędziów oraz brakowi środka odwoławczego (apelacji). Z punktu widzenia obywatela „państwa prawa” słabością jest nieprzejrzystość postępowania; w sytuacji, w której stroną sporu jest państwo, obywatele mają prawo wiedzieć, na jakiej podstawie spotyka się ono z zarzutem naruszenia prawa, i jeśli fakt taki zostanie stwierdzony, jak do tego doszło i ile to ich-obywateli kosztuje. Kolejną słabością arbitrażu z jednorazowo wyznaczanymi sędziami jest brak mechanizmu zapewniającego ich niezależność i uczciwość. Praktyka zna przypadki arbitrów, którzy sprzeniewierzyli się wymogom etyki sędziowskiej, zna jednak również przypadki, w których przegrany podnosił nieudokumentowane zarzuty. Objęcie nominacji sędziów międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego znanym „państwu prawa” mechanizmem w postaci sformułowania jednoznacznych wymogów etycznych i niezależności arbitrów jako podstawy nominacji oraz wskazanie naruszenia tych reguł jako wystarczających przesłanek apelacji (zmiana stanu obecnego) byłoby w interesie zarówno wymiaru sprawiedliwości, jak i autorytetu prawa.

VI. Dlaczego UE i Kanada/USA? Polityka inwestycyjna jest częścią wspólnej polityki handlowej objętej wyłącznymi kompetencjami UE. Oznacza to, że UE tworzy prawo wtórne regulujące wspólną politykę handlową, jak też negocjuje umowy z państwami spoza UE (państwa członkowskie, wśród nich Polska, wykonują suwerenne kompetencje w odnośnym zakresie wspólnie z pozostałymi w formule instytucjonalnej UE).

VII. Polska a arbitraż inwestycyjny w ramach CETA i TTIP. Stanowisko Polski wobec proponowanych regulacji ISDS w CETA i TTIP powinno uwzględniać fakt, jakim jest prawo inwestorów z USA i Kanady do odwoływania się do arbitrażu inwestycyjnego (ze wskazanymi jego słabościami) na mocy obowiązujących umów dwustronnych. W przypadku ich wypowiedzenia, inwestorzy amerykańscy będą mieli prawo do wnoszenia sporów przed arbitraż jeszcze przez lat 10, kanadyjscy – 20 lat. Wejście w życie CETA lub TTIP na pewno więc nie pogorszy sytuacji Polski (gdyby uznać, że jest zła) w odniesieniu do ISDS. Przeciwnie, prace nad mechanizmem rozstrzygania sporów przed arbitrażem międzynarodowym w stosunkach inwestor-państwo w TTIP jednoznacznie wskazują na fakt, że przyszła umowa zmieniłaby obecny polsko-amerykański mechanizm, uwzględniając wskazywane niedostatki rozwiązań prawnych ISDS analogicznie, jak ma to już miejsce w przypadku stosunków polsko-kanadyjskich na mocy CETA. Efektem CETA będzie automatyczne zastąpienie przez nią umów BITs (łączących państwa członkowskie UE z Kanadą); zatem w przypadku Polski po wejściu w życie CETA natychmiast przestaną obowiązywać mniej korzystne przepisy umowy polsko-kanadyjskiej.

VIII. Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny w CETA[7]. Świadomość słabości oraz krytyki ISDS skłoniła UE i Kanadę do ustanowienia Systemu Sądu Inwestycyjnego (ICS[8]) w ramach CETA. Najważniejszymi jego elementami będzie: 1) ustanowienie stałego i zinstytucjonalizowanego systemu rozstrzygania sporów (Trybunał Pierwszej Instancji oraz Trybunał Apelacyjny), 2) dwuinstancyjność postępowania (możliwość apelacji od rozstrzygnięcia), 3) uproszczenie procedury postępowania. Sędziów Trybunałów będą nominowały wyłącznie państwa (tworząc listę arbitrów), kierując się kryterium kwalifikacji moralnych i zawodowych. Na straży niezależności i bezstronności sędziów będą stały instytucje kontrolujące przestrzeganie kodeksu postępowania. Postępowanie arbitrażowe będzie w pełni jawne – obywatele będą mieli wgląd w spory i ich rozstrzyganie[9]. Przegrywający zostanie obciążony pełnymi kosztami postępowania. UE (podobnie jak i Kanada) dąży do przyjęcia ICS jako rozwiązania modelowego we wszystkich umowach (w tym w TTIP). Dobrą prognozą na rzecz osiągnięcia przez UE tego celu jest Umowa UE z Wietnamem o wolnym handlu ustanawiająca ICS.

IX. Polska przed arbitrażem inwestycyjnym. Zgodnie z informacją Ministerstwa Skarbu Państwa (z lutego 2016 r.) przeciwko Polsce toczy się 11 sporów. W ostatnich latach Polska regularnie zwyciężała w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym. Sprawy przeciwko Polsce przegrali: norwescy rolnicy bracia Almås, David Minnotte, Robert Lewis i Laboratorium Frakcjonowania Osocza, Vincent J. Ryan, Schooner Capital producent margaryny Kama. Te zwycięstwa podtrzymują wizerunek Polski jako „państwa prawa”, respektującego zawarte umowy. Oczywiście, nie jest to mecz z wynikiem na tablicy „goście 0” – w październiku 2016 r. przegrany został spór z wniosku Flemingo Duty Free Pvt Ltd (sklepy Baltony na „starym” Okęciu). Analiza spraw przegranych przez Polskę wskazuje na fakt wyraźnego naruszenia przez Polskę prawa i nie dostarcza argumentów przeciwko międzynarodowemu arbitrażowi inwestycyjnemu (a dowodzi słabości instytucji państwowych i „rządów prawa” w Polsce).

* Prof. zw. dr hab. Jerzy Menkes - kierownik Katedry Prawa Międzynarodowego i Organizacji Międzynarodowych, Kolegium Gospodarki Światowej, Szkoła Główna Handlowa w Warszawie

[1] ISDS – ang. Investor-State Dispute Settlement, pl. Mechanizm rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem.

[2] Obok ochrony ważnych interesów publicznych, bezpieczeństwa żywnościowego i produktów, ochrony konsumenckiej, zdrowia i środowiska naturalnego oraz pracowników.

[3] Jednak to nie tylko inwestorzy zagraniczni zagrażają środowisku naturalnemu i wykorzystują w tym celu arbitraż inwestycyjny; w sporze Allard v. Barbados to kanadyjski inwestor zarzucił rządowi Barbadosu działania szkodzące środowisku naturalnemu.

[4] Por. np. http://www.pewsocialtrends.org/2015/12/09/the-american-middle-class-is-losing-ground/

[5] BIT – ang. Bilateral Investement Treaty, pl. Dwustronna umowa inwestycyjna

[6] Zwłaszcza, że nie jest to jedyny czynnik wpływający na decyzje inwestorów zagranicznych. Ponadto dane na temat bezpośrednich inwestycji zagranicznych są często niewystarczające dla przeprowadzenia rzetelnej analizy ekonometrycznej badającej związki przyczynowo-skutkowe. Por. np. http://unctad.org/en/docs/diaeia20095_en.pdf .

[7] Przedstawiam tylko rozwiązania instytucjonalne międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego w CETA, jednak umowa ureguluje również kwestie materialno-prawne w postaci ścisłego (nie rozszerzającego) interpretowania klauzul ochronnych i eliminacji klauzul parasolowych.

[8] ICS – ang. Investment Court System.

[9] Stronami Konwencji Narodów Zjednoczonych ws. przejrzystości arbitrażu inwestycyjnego jest tylko 16 państw, wśród nich nie ma Polski (są USA i Kanada). Władze polskie konsekwentnie bronią się przed przejrzystością postępowania (tak było w sprawie toczonej przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie, kiedy Prokuratoria Generalna występowała przeciwko udostępnieniu „informacji publicznej” o sporze arbitrażowym na podstawie BIT Polska-Francja).

Informacje szczegółowe

Data publikacji
5 stycznia 2017
Autor
Przedstawicielstwo w Polsce